Gründung trotz Schulden oder Privatinsolvenz

Entscheidend ist, in welcher Verfahrensphase sich die betroffene Person befindet, woher das Gründungskapital stammt, wem Geschäftsanteile und Erträge rechtlich zustehen und ob besondere Verbote oder insolvenzrechtliche Pflichten bestehen.

Die Grundregel: Schulden sind kein automatischer Ausschlussgrund

§ 6 Abs. 2 GmbHG nennt die wesentlichen persönlichen Gründe, aus denen jemand nicht Geschäftsführer einer GmbH oder UG sein kann. Dazu gehören insbesondere bestimmte gerichtliche oder behördliche Berufs- und Gewerbeverbote sowie rechtskräftige Verurteilungen wegen bestimmter vorsätzlicher Straftaten, etwa Insolvenzverschleppung oder Insolvenzstraftaten. Private Schulden, eine Verbraucherinsolvenz oder eine Regelinsolvenz werden dort nicht als eigenständige Ausschlussgründe genannt.

Damit sind zwei Ebenen zu trennen: Die gesellschaftsrechtliche Frage, ob eine Person Geschäftsführer sein darf, und die insolvenzrechtliche Frage, wem das eingesetzte Kapital, der Geschäftsanteil und spätere Einnahmen zustehen. Eine Gründung kann gesellschaftsrechtlich zulässig sein und wirtschaftlich oder insolvenzrechtlich dennoch erhebliche Risiken auslösen.

Gründung mit Schulden ohne eröffnetes Insolvenzverfahren

Bestehen Schulden, ohne dass ein Insolvenzverfahren eröffnet wurde, gelten grundsätzlich die üblichen Gründungsvorschriften. Die betroffene Person kann Gesellschafter und - sofern kein Ausschlussgrund nach § 6 GmbHG vorliegt - Geschäftsführer werden.

Die persönlichen Gläubiger verlieren ihre Vollstreckungsrechte dadurch jedoch nicht. Sie können in das persönliche Vermögen vollstrecken, etwa in pfändbares Arbeitseinkommen, Ausschüttungsansprüche oder den Geschäftsanteil. Auf das Vermögen der GmbH oder UG können persönliche Gläubiger des Gesellschafters nicht allein deshalb zugreifen, weil der Gesellschafter Schulden hat; der Geschäftsanteil selbst ist aber ein verwertbarer Vermögenswert. Auch die Finanzierung, Kontoeröffnung oder Anmietung von Geschäftsräumen kann bei negativer Bonität praktisch erschwert sein.

Gründung während eines laufenden Insolvenzverfahrens

Mit der Eröffnung des Insolvenzverfahrens fällt nach § 35 Abs. 1 InsO grundsätzlich sowohl das bei Eröffnung vorhandene Vermögen als auch der während des Verfahrens erworbene Neuerwerb in die Insolvenzmasse. Ein neu erworbener Geschäftsanteil und spätere Gewinnausschüttungen können deshalb der Masse zuzuordnen sein. Ein Geschäftsführergehalt wird dagegen grundsätzlich wie Arbeitseinkommen behandelt; maßgeblich sind die Pfändungsregeln der §§ 850 ff. ZPO und die konkrete Ausgestaltung des Vertrags.

Die rechtliche Selbstständigkeit der GmbH oder UG schützt nicht automatisch den Geschäftsanteil des insolventen Gesellschafters. Der Geschäftsanteil ist ein persönlicher Vermögenswert. Wird er mit massezugehörigen Mitteln erworben oder während des Verfahrens neu begründet, kann der Insolvenzverwalter Rechte daran geltend machen und eine Verwertung prüfen.

Deshalb sollten vor einer Gründung insbesondere die Herkunft des Stammkapitals, die Beteiligungsstruktur, die Vergütung der Geschäftsführung, mögliche Ausschüttungen und die tatsächliche Entscheidungsbefugnis schriftlich geklärt werden. Ohne frühzeitige Abstimmung mit dem Insolvenzverwalter besteht das Risiko, dass die gewählte Konstruktion später anders eingeordnet wird als erwartet.

Eine eigene GmbH oder UG bedeutet nicht automatisch Selbstständigkeit

Bei einer Tätigkeit in der eigenen Gesellschaft sind mehrere Rechtspositionen getrennt zu betrachten:

• Der Geschäftsanteil ist ein Vermögenswert des Gesellschafters.
• Das Geschäftsführergehalt kann auf einem Dienst- oder Anstellungsverhältnis beruhen und unterliegt grundsätzlich den Regeln über pfändbares Arbeitseinkommen.
• Gewinnausschüttungen sind gesellschaftsrechtliche Erträge aus der Beteiligung.
• Ob daneben insolvenzrechtlich eine selbstständige Tätigkeit vorliegt, hängt von der tatsächlichen Leitungs-, Beteiligungs- und Vergütungsstruktur ab.

Die bloße Verwendung einer GmbH oder UG macht die Tätigkeit daher weder automatisch selbstständig noch automatisch abhängig beschäftigt. Entscheidend sind die tatsächlichen Verhältnisse. Diese Einordnung beeinflusst, ob § 35 Abs. 2 InsO über die Freigabe einer selbstständigen Tätigkeit und später § 295a InsO anzuwenden sind.

Freigabe einer selbstständigen Tätigkeit nach § 35 Abs. 2 InsO

Übt die schuldnerische Person tatsächlich eine selbstständige Tätigkeit aus, muss der Insolvenzverwalter erklären, ob Vermögen aus dieser Tätigkeit zur Insolvenzmasse gehört und ob Ansprüche aus der Tätigkeit im Insolvenzverfahren geltend gemacht werden. Wird die Tätigkeit freigegeben, bleibt der nach der Freigabe erzielte Neuerwerb aus dieser Tätigkeit grundsätzlich außerhalb der Masse. Im Gegenzug sind die Gläubiger wirtschaftlich so zu stellen, als wäre ein angemessenes Dienstverhältnis eingegangen worden.

Die Aufnahme oder Fortführung einer selbstständigen Tätigkeit ist dem Insolvenzverwalter unverzüglich anzuzeigen. Eine Freigabe sollte nicht nur mündlich vorausgesetzt, sondern in ihrer Reichweite genau dokumentiert werden. Sie beantwortet insbesondere nicht automatisch jede Frage zur Beteiligung an einer Kapitalgesellschaft, zu bereits vorhandenen Vermögenswerten oder zu gesonderten Ausschüttungsansprüchen.

Gründung während der Abtretungsfrist oder Wohlverhaltensphase

Die Abtretungsfrist beträgt nach § 287 Abs. 2 InsO grundsätzlich drei Jahre ab Eröffnung des Insolvenzverfahrens. Wurde bereits auf Grundlage eines nach dem 30. September 2020 gestellten Antrags Restschuldbefreiung erteilt, beträgt die Abtretungsfrist in einem erneuten Verfahren fünf Jahre. Die Frist beginnt mit der Verfahrenseröffnung und nicht erst mit der späteren Aufhebung des Insolvenzverfahrens.

Zwischen der Beendigung des Insolvenzverfahrens und dem Ende der Abtretungsfrist gelten die Obliegenheiten des § 295 InsO. Dazu gehören insbesondere eine angemessene Erwerbstätigkeit oder ernsthafte Bemühungen darum, die unverzügliche Anzeige von Wohnsitz- und Beschäftigungswechseln, vollständige Auskünfte über Bezüge und Vermögen sowie das Verbot, einzelne Insolvenzgläubiger außerhalb des vorgesehenen Verfahrens zu bevorzugen.

Soweit tatsächlich eine selbstständige Tätigkeit ausgeübt wird, verlangt § 295a InsO Zahlungen an den Treuhänder in der Höhe, die bei einem angemessenen Dienstverhältnis voraussichtlich anfallen würde. Die Zahlungen sind kalenderjährlich bis zum 31. Januar des Folgejahres zu leisten. Das Insolvenzgericht kann den maßgeblichen Vergleichsbetrag auf Antrag feststellen.

Gründung nach erteilter Restschuldbefreiung

Mit rechtskräftiger Restschuldbefreiung wirkt die Befreiung nach § 301 Abs. 1 InsO gegen alle Insolvenzgläubiger, auch wenn einzelne Gläubiger ihre Forderung nicht angemeldet haben. Nicht erfasst sind insbesondere die in § 302 InsO genannten Forderungen, etwa bestimmte Forderungen aus vorsätzlich begangener unerlaubter Handlung, aus Steuerstraftaten oder aus vorsätzlich pflichtwidrig nicht gezahltem Unterhalt.

Ein allein aufgrund der Insolvenz erlassenes Verbot, eine gewerbliche, geschäftliche, handwerkliche oder freiberufliche Tätigkeit aufzunehmen oder auszuüben, tritt nach § 301 Abs. 4 InsO grundsätzlich mit Rechtskraft der Restschuldbefreiung außer Kraft. Das gilt jedoch nicht für die Versagung oder Aufhebung einer Zulassung zu einer erlaubnispflichtigen Tätigkeit. Solche berufs- oder erlaubnisrechtlichen Entscheidungen müssen gesondert geprüft werden.

Aus insolvenzrechtlicher Sicht ist eine Gründung nach Restschuldbefreiung daher regelmäßig möglich. Praktische Nachwirkungen können dennoch bestehen, insbesondere bei Bonitätsprüfungen, Finanzierungen und Geschäftskonten.

Gewerbeuntersagung und Steuerschulden

Eine Gewerbeuntersagung nach § 35 GewO kann die Geschäftsführung tatsächlich blockieren, wenn sie sich auf das betreffende Gewerbe oder ausdrücklich auf die Tätigkeit als Vertretungsberechtigter erstreckt. Dann greift zugleich der Ausschlussgrund des § 6 Abs. 2 Satz 2 Nr. 2 GmbHG, soweit der Unternehmensgegenstand mit dem Verbot übereinstimmt. Maßgeblich sind Wortlaut, Reichweite und Vollziehbarkeit des konkreten Bescheids.

Steuerschulden sind für sich genommen kein gesellschaftsrechtlicher Ausschlussgrund. Erhebliche und dauerhaft ungeordnete Steuerrückstände können jedoch als Anzeichen gewerberechtlicher Unzuverlässigkeit gewertet werden und zu einer Gewerbeuntersagung beitragen. Bei erlaubnispflichtigen Tätigkeiten können zusätzlich besondere Zuverlässigkeits- oder Vermögensanforderungen gelten.

Negative SCHUFA-Einträge: kein Rechtsverbot, aber ein praktisches Hindernis

Ein negativer SCHUFA-Eintrag oder ein Eintrag bei einer anderen Wirtschaftsauskunftei hindert die Gründung einer GmbH oder UG rechtlich nicht. Banken, Vermieter und Lieferanten können die Bonität jedoch bei ihren eigenen Entscheidungen berücksichtigen.

Für Daten über eine erteilte Restschuldbefreiung gilt eine besondere Grenze: Der Europäische Gerichtshof hat entschieden, dass private Wirtschaftsauskunfteien solche aus einem öffentlichen Insolvenzregister übernommenen Informationen nicht länger speichern dürfen als das öffentliche Register. Nach § 3 InsBekV werden Veröffentlichungen über die Restschuldbefreiung grundsätzlich spätestens sechs Monate nach Rechtskraft der Entscheidung gelöscht. Andere Negativmerkmale und Daten über Zahlungsstörungen unterliegen eigenen datenschutzrechtlichen Prüfungs- und Löschungsmaßstäben.

Nach Art. 15 DSGVO kann eine betroffene Person grundsätzlich eine Kopie der verarbeiteten personenbezogenen Daten verlangen; die erste Kopie ist regelmäßig unentgeltlich. Vor einer Gründung lässt sich so prüfen, welche Informationen tatsächlich gespeichert sind.

UG oder GmbH: Was ändert die Rechtsform?

Die GmbH benötigt ein Stammkapital von mindestens 25.000 Euro. Vor der Anmeldung müssen auf jeden Geschäftsanteil mindestens ein Viertel des Nennbetrags und insgesamt mindestens 12.500 Euro eingezahlt sein, soweit keine besonderen Sachgründungsregeln eingreifen. Die UG kann mit einem Stammkapital unter 25.000 Euro gegründet werden; das vereinbarte Kapital muss vor der Anmeldung vollständig in bar eingezahlt sein, Sacheinlagen sind ausgeschlossen. Außerdem ist grundsätzlich ein Viertel des um einen Verlustvortrag geminderten Jahresüberschusses in eine gesetzliche Rücklage einzustellen.

Eine Ein-Euro-UG ist formal möglich, wirtschaftlich aber häufig unzureichend ausgestattet. Gerade bei bestehender Schuldenbelastung sollte das Kapital realistisch zum Geschäftsmodell passen. Die Wahl der UG beseitigt weder Pfändungsrisiken noch insolvenzrechtliche Zuordnungsfragen.

Risiken: Anfechtung, Versagung und Haftung

Eine Gründung darf nicht dazu dienen, Vermögenswerte dem Zugriff der Gläubiger zu entziehen. Rechtshandlungen, die Gläubiger vorsätzlich benachteiligen, können nach den Vorschriften der Insolvenzordnung angefochten werden. Unrichtige oder unvollständige Angaben, die Verheimlichung von Einkommen oder Vermögen und Verletzungen von Auskunfts- oder Mitwirkungspflichten können außerdem die Restschuldbefreiung gefährden.

Auch die neu gegründete Gesellschaft selbst muss ordnungsgemäß finanziert und geführt werden. Ein unangemessen niedriges Geschäftsführergehalt, verdeckte Ausschüttungen, nicht dokumentierte Leistungen zwischen Gesellschaft und Gesellschafter oder eine Vermischung privater und betrieblicher Mittel können erhebliche rechtliche und steuerliche Folgen auslösen.

Übersicht: Was ist in welcher Phase besonders wichtig?

Häufig gestellte Fragen